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【**罪】如何认定**罪中的lunjian行为

来源:光明网 作者:未知 时间:2016-03-20

【案情】

  201058日凌晨2时许,被告人李某以用摩托车送钟某回家为由,将钟某骗至其在兴业县某镇某村的家中,不顾钟某的反抗,强行要与钟某发生性关系。当日凌晨3时许,在李某家里,被告人黎某某伙同李某甲、李某乙等人经密谋后,在李某甲、李某乙的恐吓、阻拦下,黎某某强行与钟某发生了性关系。案发后,被害人的亲属与李某、黎某某的亲属达成赔偿协议,并赔偿了32500元。

 

【分歧】

  1、第一种意见认为本案李某的行为成立**未遂,黎某某的行为构成**罪。

  2、第二种意见认为李某和黎某某行为构成**罪,具有lunjian情节,李某的行为不属于犯罪未遂。

  笔者认同第一种意见,认为李某以**未遂定罪量刑,黎某某以**罪定罪量刑符合罪责刑法定的立法原则。

【管析】 

  1、笔者认为从词义上理解,**罪中“lunjian”成立应当具备两个条件:一是二人以上共同犯**罪,二是有轮流奸淫行为。共同犯罪是指二个以上共同故意犯罪。本案中,李某和黎某某没有共同的**故意,虽然李某刚开始想奸淫被害人,但由于自身原因而未得逞。但黎某某与李某甲、李某乙商议要**被害人时,李某没有参与也不知情,虽然后来黎某某是在李某家中**钟某,但李某与黎某某**前没有合意商量,且二次性侵时间间隔有一个小时,李某对之后的黎某某的行为没有参与商量、实施。不宜认定二人系共同犯罪,不具备“lunjian”的前提条件。

  2、**罪中五种加重情形中,“二人以上lunjian的”是情节加重犯还是结果加重犯,理论界和实务界对lunjian是情节加重犯还是结果加重犯,均存在不同的认识。根据刑法的规定,情节加重犯与结果加重犯适用的法定刑均比基本犯更重;其区别在于适用更重的法定刑的理由不同,前者系具有法定的“严重情节”,后者系具有法定的“严重结果”。而“lunjian”,笔者认为是结果加重犯,主要从以下分析:

  第一,从字面解释来看,根据《现代汉语词典》对“轮”的释义:“依照次序一个接着一个(做事)”,lunjian应侧重于轮流奸淫的情形,即二人以上轮流强行与同一妇女发生性行为。这就是说,在共同**犯罪中,如果二人以上仅有共同的强制行为,还没有轮流奸淫同一妇女,那么其行为还不能认定为是lunjian。这是从法律条文语义解释得到的结论。本案中,李某甲、李某乙是协助黎某某实施奸淫钟某,没有轮流奸淫钟某的行为。

  第二、从我国刑法制定的历程来看,“lunjian”概念在1979年《刑法》中就存在。关于**罪,1979年《刑法》第139条规定:以暴力、胁迫或者其他手段**妇女的,处3年以上10年以下有期徒刑。奸淫不满14岁幼女的,以**论,从重处罚。犯前两款罪,情节特别严重的或者致人重伤、死亡的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。二人以上犯**罪而共同lunjian的,从重处罚。针对司法实践中,如何应用1979年《刑法》第139条的规定,1984426日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁发了《关于当前办理**案件中具体应用法律的若干问题的解答》(以下简称《解答》),其中,《解答》第5条规定:lunjian是**罪中一种严重的犯罪形式,应从重处罚。lunjian妇女,按照第一款的法定刑从重处罚。lunjian幼女或者lunjian妇女具有第三款规定的情节的,按照第三款的法定刑从重处罚。据此,lunjian成立应当具备两个条件:一是二人以上共同犯**罪,二是有轮流奸淫行为。现行刑法在**罪的规定,概括为二人以上lunjian的。可见,立法实际上是严格限制了lunjian的成立范围,对于那种仅有共同强制行为,还未轮流奸淫同一妇女的行为人不能认为是lunjian。由于现行刑法将“二人以上lunjian”作为**罪法定刑升格的条件之一,此时,如果不将lunjian限定在要求两人以上的奸淫行为,则无法实现罪责刑相适应和刑罚的公正,可能会加重行为人的刑事责任。

  第三,从我国立法的本意来看,犯罪的本质是法益侵害,刑法的目的是保护法益不受犯罪侵犯。从我国立法的本意来看,由于二人以上轮流奸淫,与一人奸淫相比,对被害人身心伤害更大,有着更为严重的社会危害性,故立法把“lunjian”作为**罪的加重情节,规定了更为严厉的法定刑。

  第四,从罪、责、刑相适应原则来看,10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑主要适用于性质恶劣、危害严重的犯罪行为。本案中,二名少年被告人由于青春冲动、好奇欲对少女实施**,一个由于自身原因未得逞,一个得逞但未实施lunjian行为。如果以**具有轮奸情节判处刑罚,罪、责、刑不相适应。

  综上所述,**罪中具有lunjian情节是结果加重犯较较符合我国的立法原则。由于我国司法界对此认识不一,给司法实践带来了一些困惑,并由此出现了大量同一情况不同认定、不同处罚的情况,影响司法公平公正。所以正确地认定lunjian情节,并科学地处以刑罚,对于维护社会秩序,实现社会公平与正义都将起到积极的作用。建议有关部门对我国刑法第二百三十六条第三款第(四)项规定的“lunjian”如何正确认定作出明确的司法解释。

(作者单位:广西玉林市兴业县人民法院)

 


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