无罪辩护 销售假药罪免于刑事处罚

浙江吕敏（为保护当事人隐私，文中均为化名）因销售假药罪被起诉至浙江苍南县人民法院，北京刑事辩护律师网杨洪波律师接受了被告人的委托，为其无罪辩护。经过律师的努力工作，法院判决吕敏销售假药罪成立，但免于刑事处罚。

【案情简介】

吕敏，浙江兰溪人，苍南县艾美姿化妆品商行店主。2014年8月22日，浙江省苍南县食品药品监督管理局（以下简称“苍南药监局”）执法人员在吕敏经营的、位于苍南县灵溪镇望鹤路的化妆品商行三楼冰柜中查获了一盒进口的“洞知音缩阴针”，因吕敏无法提供该药品的注册证等相关资料和经营资质证明文件，药监局以吕敏涉嫌销售假药罪，应追究刑事责任为由，将该案移送苍南县公安局处理。同年8月26日，吕敏被刑事拘留，经苍南县人民检察院批准，9月23日被逮捕，9月30日被取保候审。2015年2月12日，苍南县检察院以吕敏在无药品经营许可证情况下，销售“洞知音缩阴针”假药，构成销售假药罪为由，起诉至苍南县人民法院。同年5月5日下午，苍南法院开庭公开审理吕燕销售假药罪一案。
 
    苍南药监局经查询国家食品药品监督管理总局数据库，未查到“洞知音缩阴针”的进口药品注册证号、生产企业、药品名称等相关信息，按照《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定，认定“洞知音缩阴针”系必须批准而未经批准生产、进口的药品，按假药论处。对此，检方和被告人吕敏均不持异议。
      
【案件焦点1：吕某是否有销售假药行为？】
    据吕敏当庭陈述，2012年7、8月份，她通过美容杂志认识的刘老师拿来一盒“洞知音缩阴针”，让店里帮助推销。一盒缩阴针的价格为3800元，如果销售出去，刘老师说会给她1000元提成。吕敏不清楚这个药的效果，加上药价太贵，就说小店的客人可能不会接受，刘老师坚持要把这个药留在店里。刘老师走后，她就顺手把这盒药放到了三楼冰柜里，直至案发。
    吕敏说店里销售的商品都摆在一楼展示柜台，自己要是想卖假药，为什么要把它放在顾客看不到的三楼冰柜里，而不是放在一楼？自己从来没有向客人主动推销过这个药，也从没有客人向她问起过这个药，这样的行为能算销售行为？她怎么也想不通。
   检方则认为，刘老师与吕敏谈到了关于销售“洞知音”的提成，后来吕敏同意把药留在店里。吕敏在回答警方和检方提问时还说：如果有客人问起这个药，她就会向客人介绍，这说明吕敏有销售“洞知音”的主观故意，符合销售行为特征。
   作为吕某的辩护人，杨洪波律师则认为，吕某将“洞知音”放在冰柜里属于保管行为，不能认定为销售行为。根据两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》相关规定，只有医疗机构、医疗机构工作人员为出售而购买、储存的行为，才可以被认定为“销售”行为，吕敏所在的化妆品商行既非医疗机构，吕敏也非医疗机构的工作人员，因此吕敏的行为不能认定为销售行为。吕敏关于如果有客人问起，就会把“洞知音”推销给客人的意思表示，只是一种思想，并非销售行为，检方以此作为指控理由，属于主观归罪，不符合罪刑法定原则。
  
【案件焦点2：如果吕敏有销售行为，能否构成销售假药罪？】

杨洪波律师认为，并不是所有的销售假药行为都构成销售假药罪，根据两高司法解释规定，销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成伤害后果或者延误诊治的，不认为是犯罪。退一步说，本案即使认定吕敏有销售“洞知音”行为，销售少量都不构成犯罪，更何况她还没有销售出去。
   检方对于辩护人的上述意见未置可否，只是一直强调吕敏有销售假药行为，就应当以销售假药罪追究刑事责任，鉴于吕敏当庭认罪态度不好，还建议法院从重处罚。
 

【法院判决：销售假药罪成立 但免于刑事处罚】
    后来，一审法院判决吕敏销售假药罪成立，但对其免于刑事处罚。由于吕敏被先期羁押35天，法院如做出无罪判决，适必牵扯到办案机关错误羁押和国家赔偿问题，因此，这样的判决结果不失为照顾各方利益的一个折衷结果，当事人及家属对该结果表示满意。