【案情简介】
2009年9月，被告人张某某在互联网上搭建**网站，做为进货平台，2012年4月，张某某通过下载马克思电影建站程序将网站转型为电影网站，并取名为**影视网。2014年1月16日，被告人张某某在浙江省丽水市被徐州警方抓获。
徐州市检察院以侵犯著作权罪对被告人张某某提起公诉，起诉书指控：被告人张某某未经著作权人许可，利用“马克思”程序自动采集、手工添加等方式，从境外影视网站（域名为www.bdzy.cc）上深度链接乐视网信息科技有限公司、合一信息技术有限公司、上海全土豆网络科技有限公司、上海智传影视传媒有限公司等著作权人拥有独家信息网络传播权的影视作品，在**影视网站上供用户在线浏览，并发布广告非法牟利。截止2014年1月案发，被告人张某共获得广告收入109万余元。经侦查机关远程勘查，金火影视网共深度链接影视作品36167部。在侦查机关随机抽样1017部影视作品中，可以播放的有930部，占比为91.4%。
公诉机关认为，被告人张某某为牟取非法利益，违反国家著作权管理制度，复制发行他人影视作品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以侵犯著作权罪追究刑事责任。
本案存在诸多问题，但考虑到被告人已被羁押十余月的事实，辩护人经充分沟通协商，放弃了不切实际的“无罪辩护”幻想，决定为张某某做罪轻辩护，但在庭审中还是要旗帜鲜明地阐述办案机关存在“有罪推定”的观点和理由，争取缓刑。
2014年12月1日，徐州市中级人民法院公开开庭审理本案。在本案中，辩护人认为：检察机关在相关著作权权属证明文件上存在瑕疵，在未完成证明犯罪责任的情况下即认定涉及侵权犯罪的作品为3万余部，属有罪推定；被告人张某某通过链接优酷、土豆等权利人视频分享网站播放的影视作品不构成侵犯著作权犯罪，对应的那部分广告收入不属于非法所得；被告人主观恶性小，系初犯、偶犯，到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，建议对被告人判以缓刑。辩护人虽提出了“有罪推定”的观点，但并不指望法院会做出无罪判决，而是期望能够争取到对当事人最有利的量刑结果。
2015年1月，法院作出一审判决，虽没有支持辩护人关于公诉机关存在“有罪推定”的主张，但采纳了被告人链接视频分享网站播放的影视作品不构成犯罪、对应的广告收入不属于非法所得的意见，将检方指控张某某非法经营数额的109万余元减少为70万余元，最后判决张某某侵犯著作权罪成立，判处有期徒刑三年，缓刑四年，另处相应的罚金和没收违法所得。
本案虽以缓刑圆满结束，当事人也对律师付出的劳动表示满意，但是本案折射出的一些问题，发人深思。
【问题1】如何看待检方指控被告人构成侵犯著作权罪在相关著作权权属证明文件上存在瑕疵问题，适用反推认定被告人“未经著作权人许可”，能否替代检方证明犯罪责任？
侦查机关将深圳市腾讯计算机系统有限公司、上海智传影视传媒有限公司、乐视网信息技术（北京）股份有限公司、合一信息技术（北京）有限公司四家权利人提交的著作权权属证明文件制作成光盘。经庭前认真核对相关光盘，辩护人发现四家权利人均非原始著作权人，大量权属文件后面未附有授权人具有合法授权依据的原始著作权证明文件。那么权利人取得的授权是否合法，指控被告人构成侵犯著作权罪是否适格均存在问题。
凭这样的权属文件很难证明其对涉案作品拥有著作权、证明被告人“未经著作权人许可”，即便提起民事诉讼，都很难保证胜诉，更何况对举证责任要求更高的刑事诉讼。
根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的相关规定，未经著作权人许可，复制品数量合计五百张（份）以上的，应予立案追诉。
侦查机关分别于2013年12月19日、2014年1月4日、2014年1月13日对被告人网站先后三次远程勘验，进而认定被告人网站侵权作品的数量为3万余部。辩护人发现，即使凭那些有瑕疵的著作权权属证明文件，检方也未能证明被告人侵犯著作权作品数量达到500部追诉标准。
两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》固然规定了“在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为‘未经著作权人许可’”，但辩护人认为该规定不能任意扩大解释，不能替代检方证明犯罪这一最基本的举证责任。检方在证明被告人构成犯罪这一大是大非问题上必须坚持严格的举证责任，相关权利人的著作权权属证明文件不能存在任何瑕疵，唯有在完成此举证责任的基础上，方可考虑由被告人反证其“经权利人许可”，进一步查清全部侵权作品数量。如果刻意地强调被告人反证，忽视检方证明犯罪责任，无异于要求被告人自证其罪。
【问题2】在证明犯罪责任未完成情况下，侦查机关对网站全部36167部影视作品进行抽样取证，将影视作品区分为：侵权链接、分享链接加侵权链接、分享链接、无法播放或死链接四大类，并在确定无法播放或死链接作品所占比例后，确认其余作品全部构成侵犯著作权犯罪，是否属于有罪推定？
根据警方2013年12月19日、2014年1月4日的远程勘验工作记录，在抽样取证前，警方尚未查清被告人网站上有500部作品侵犯了四家权利人的著作权，在抽样取证过程中，警方也不再关注此问题，而是将被告人网站中的影视作品直接区分为：侵权链接（通过百度影音、快播播放器播放的作品）、分享链接（通过优酷、土豆等权利人视频分享网站播放的作品）、分享链接加侵权链接（通过百度影音、快播以及权利人网站均可播放的作品）、无法播放或死链接四大类，进而检方指控其中利用百度影音、快播，以及分享链接播放的作品全部属侵权作品，占全部影视作品的比例为91.4%，总量为3万余部。
辩护人认为，检方在尚未证明犯罪的情况下，即开始推定被告人网站全部36167部影视作品构成侵犯著作权犯罪，通过抽样取证进一步剔除其中少量无法播放或死链接作品，这属于有罪推定。
【问题3】在深度链接入罪尚存争议的情况下，链接经过授权网站作品的行为是否构成侵犯著作权罪？
被告人网站除深度链接服务器在境外的www.bdzy.cc影视资源网站外，还分享链接了部分优酷、土豆、乐视等视频分享网站的一些影视节目。检方将被告人网站分享链接来源合法的视频网站作品计入侵权作品比例中，有悖深度链接行为作为一种间接侵权行为归入侵犯著作权犯罪的理论。
深度链接行为本质上是对初始的作品内容提供行为进行的再传播，如果初始的作品内容提供行为不构成侵权，后续的网络服务提供行为自然也不构成侵权。只有网络服务提供商明知或应知其传播的是侵权作品的情况下，才存在以侵犯著作权罪追究刑事责任的空间和可能。优酷、土豆、乐视等视频分享网站的创办公司均做为本案的举报人，这些网站播放的影视作品均获得了著作权人的许可，因此，被告人深度链接这些网站的影视节目不能以侵犯著作权罪进行归罪。
辩护人认为，司法实践中虽然出现了对深度链接行为归入侵犯著作权罪的一些判例，但是围绕深度链接是否属于“信息网络传播”行为、深度链接是否应当归入侵犯著作权罪的争议一直没有停止，在这种情况下，如果进一步将深度链接来源合法作品的行为划入侵犯著作权罪规制范畴，严重违背了刑法“谦抑性”原则。深度链接正版影视作品的行为归入民法调整范畴似更为适当。
【后记】
在知识产权民事侵权和刑事犯罪举证责任上该进行协调分配，司法解释规定的“反推认定”如何进行适用，在未完成证明犯罪的情形下进行抽样取证是否妥当……一系列的法律问题发人深思。作为一场似是而非的“无罪辩护”的成功难掩一丝遗憾和无奈，如果是在西方法制健全的国家，律师定会毫无顾虑地为当事人做无罪辩护，当事人也很可能会被宣判无罪，并且不必缴纳任何罚金，可是我们的律师和当事人还在为法院能够判决缓刑而欢呼雀跃！“依法治国”之路还很漫长……
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