“泄密罪”来袭的困惑

　　《刑法修正案(九)》的颁布，现在有了直接针对律师的“泄密罪”规范律师的言行，不知是有利于律师行业发展的福音还是祸端。

　　2002年，河南律师于萍险些被以泄露国家秘密罪追究刑事责任，最终因为不属于国家机关工作人员，二审被改判无罪。随着《刑法修正案(九)》的颁布，现在有了直接针对律师的“泄密罪”规范律师的言行，不知是有利于律师行业发展的福音还是祸端。

　　《刑法修正案(九)》自2015年11月1日起开始施行，其中第三百零八条新增规定：“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”

　　针对媒体记者，则在第二款中规定“公开披露、报道第一款规定的案件信息，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”

　　泄露依法不公开审理的案件信息罪(以下简称“泄密罪”)纵使存在那么多争议，喜欢不喜欢，它都在那里，我们也只有面对现实，来一起审视一下这个不招人待见的罪名。

　　【犯罪主体：祸从口出的律师】

　　自媒体时代，人人都有麦克风，人人都是记者，人人都是新闻传播者。这种媒介基础凭借其交互性、自主性的特征，使得新闻自由度显著提高，传媒生态发生了前所未有的转变。许多律师不甘寂寞，也通过微博、微信在网络上发声，有的粉丝众多，俨然已成为意见领袖。

　　在李某某强奸案件中，个别律师违反执业纪律，把辩护词不加处理地发到了网上，更有律师故意向媒体泄露受害人的真实姓名、医检报告等纯属个人隐私的内容。这些律师虽然在事后都受到了律协的严肃处理，但是我们知道，上述行为在刑法修正案(九)通过后已经不再仅仅是违纪违法行为，而是犯罪行为了。

　　“泄密罪”犯罪主体虽然包括司法工作人员在内，立法者也口口声声说不是针对律师，但明眼人看得出，该罪名问世有其特定背景，主要指向的就是刑事律师，也包括民事、行政诉讼案件中的代理律师。

　　突然想起近些年律协限制律师通过微博发声引发的争议，有关方面想必也都看到了律师这张嘴的“厉害”，想要实施管控，祸从口出，律师看来以后得管好这张嘴，以避免招致不必要的麻烦！

　　【犯罪客体的困惑】

　　从“泄密罪”法条及被列入“妨害社会管理秩序罪”中“妨害司法罪”一节看，该罪的客体当属复杂客体，既侵犯了公民的人身权利(或他人的商业秘密、国家秘密)，更是妨害了国家的正常司法秩序。仅仅泄露他人隐私，如果没有妨害司法，不构成“泄密罪”。

　　我们再来看“妨害司法罪”这一节中的其他罪名，伪证罪是通过伪证行为妨害司法，扰乱法庭秩序罪，是通过聚众哄闹、冲击法庭或者殴打司法工作人员来实施妨害，而妨害作证罪，则是通过暴力、威胁等阻止证人作证方法妨害司法，那么“泄密罪”是如何妨害司法？

　　从法条本身无法直接找到答案，但从法条所处章节看，似乎泄密导致信息公开传播就属于妨害司法。立法者的初衷也正是要规范律师、媒体的言行，使司法机关免受“舆论审判”的干扰，维护司法独立。

　　如果说泄密会对他人隐私权、商业秘密乃至国家秘密造成侵害，笔者完全认同，但是，说会对司法造成妨害，进而影响到司法独立审判，笔者实在有些困惑。

　　作为司法人员并非生活在真空中，排除干扰，独立审判，本身就是其职责所在，如果定力不够，受舆论左右，那并非舆论之错，实则自身之过也。

　　事实上，在我国最能影响法官独立审判的并非舆论，而是另外一种力量——权力，如果民众舆论、媒体舆论与权力部门的看法不一致，即使舆论再正确，审判机关更多的是屈从于权力，而不是舆论。在权力可以随时随地干预司法，导致最基本的程序正义都无法实现的时候，要求舆论不要“干预”司法，以确保“司法独立”，这种“只许州官放火，不许百姓点灯”的观点是荒谬的。

　　【“依法不公开审理的案件”要有明确法律依据】

　　根据“刑九”的有关规定，“泄密罪”的犯罪对象是“依法不公开审理的案件中不应当公开的信息”

　　我国审判公开是原则，不公开是例外。根据三大程序法的相关规定，“依法不公开审理的案件”具体是指涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密和未成年人犯罪案件。不公开审理，包括依照法律强制性规定不公开审理和依当事人申请不公开审理两类，均属于依法不公开审理的案件，这应该没有疑义，但是对于离婚案件、商业秘密案件，当事人申请不公开审理，但未获法院准许，这属于“依法不公开审理的案件”还是属于“依法公开审理的案件”，如果造成相关信息泄露，司法工作人员是否可以构成“泄密罪”。

　　“依法不公开审理案件”必须有明确的法律依据，不以法官意志为转移，否则容易为个别法官暗箱操作和司法腐败留下空间。

　　【如何确定“不应当公开的信息”】

　　“依法不公开审理案件”中并不都是不应当公开的信息，比如程序性进展、判决结果信息，等等。那么，其中哪些属于“不应当公开的信息”？哪些属于可以公开的信息？这是认定本罪的难点。

　　李某某强奸案，该案件涉及未成年人犯罪，也涉及被害人的隐私权，同时又为广大社会公众关注。李某某律师虽然泄露了被害人的隐私，但是其提出案件本身的一些疑点却是事实，设若这真的只是一起卖淫嫖娼治安案件，设若法院支持了律师无罪辩护意见，还会有多少人再去指责李某某的律师泄露被害人的隐私呢？

　　隐私权当然要保护，但是如果动辄以隐私权为借口，不予区分，限制律师透露全部案件信息，抵制舆论和媒体监督，显然也是错误的。浙江“张氏叔侄强奸案”、“内蒙呼格强奸杀人案”，如果以涉及隐私权为由，拒绝相关信息透露和媒体报道，恐怕很难沉冤得雪，正在山东高院再审审理的聂树斌一案两凶案，也是同样的道理。如何处理好被害人隐私权保护、未成年人权益保护与公众知情权之间的关系，成为未来司法解释制定者需要考虑的问题。

　　对于“不应当公开的信息”，由于涉及到对言论自由的限制，应当由法律来规定。我国与保护国家秘密、商业秘密和个人隐私相关的法律见诸于《保守国家秘密法》、《反不正当竞争法》、《民法通则》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》等以及相关司法解释。

　　值得注意的是，我国修改后的《刑事诉讼法》规定了未成年人犯罪记录封存制度：犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。

　　笔者认为，凡知晓未成年人犯罪记录的机关、单位以及个人都应对犯罪记录严格保密的义务，其中包括未成年犯的辩护律师，这也应当属于“不应当公开的信息”。

　　【“造成信息公开传播或者其他严重后果”如何认定】

　　“泄密罪”危害行为是指泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，而“造成信息公开传播或者其他严重后果”则属于危害后果。对于律师仅有通过微博泄露案件信息行为还不够，还必需达到“造成信息公开传播或者其他严重后果”的危害结果，至于“信息公开传播”的范围、“其他严重后果”具体所指，则有待司法解释进一步做出释明。

　　【结束语】

　　影响司法独立的是行政权力，不是所谓的“舆论审判”，舆论监督是一剂反腐良药，不可摒弃，强调律师和媒体保密义务有其合理性，但切不可无限扩大。